走向合規(guī)

——企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控

▍文 /北京大成(杭州)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事業(yè)務(wù)部主任何慕律師

近年來，企業(yè)合規(guī)浪潮激蕩全球。在中國(guó)，除了數(shù)年前拉開本輪合規(guī)大潮序幕的"中興事件"，2020年以來，阿里被罰，美團(tuán)反腐，滴滴、騰訊被約談……這些知名企業(yè)的紛紛涉案，更是令“企業(yè)合規(guī)”給人一種撲面而來的緊迫感。在全球范圍內(nèi)，合規(guī)競(jìng)爭(zhēng)力已經(jīng)成為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力之一。然而，與此形成鮮明對(duì)照的是：中國(guó)企業(yè)在一系列事件中暴露出合規(guī)管理能力的重大缺陷。加之中國(guó)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律較多，這種種內(nèi)外因的結(jié)合，最終導(dǎo)致了當(dāng)前民營(yíng)企業(yè)刑事案件的高發(fā)。又因?yàn)樵谥袊?guó)的企業(yè)中，一把手大多擁有絕對(duì)權(quán)威，權(quán)責(zé)一致，相應(yīng)的，企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人也就成為了刑事風(fēng)險(xiǎn)高危人群。近年來，中國(guó)被判刑入獄的企業(yè)家，有紅塔集團(tuán)的褚時(shí)健、南德集團(tuán)的牟其中、國(guó)美集團(tuán)的黃光裕、創(chuàng)維集團(tuán)的黃宏生、融創(chuàng)中國(guó)的孫宏斌等等。其中，登上過胡潤(rùn)百富榜的企業(yè)家就有30多位。

“無規(guī)矩，不成方圓。”伴隨著全球合規(guī)大潮的奔涌向前，企業(yè)合規(guī)建設(shè)風(fēng)口已至，將企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)納入刑事法制范疇已是大勢(shì)所趨。令人欣慰的是，近年來我國(guó)對(duì)企業(yè)刑事合規(guī)制度的理論研究與實(shí)踐探索也在日益深入。

民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)

合規(guī)原是一個(gè)舶來詞，是合乎規(guī)定、遵守法律規(guī)則的意思。其本質(zhì)上是公司為防控合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)所采取的治理結(jié)構(gòu)和治理體系。

我國(guó)比較系統(tǒng)地引入合規(guī)概念是在2006年以后，隨著銀行、保險(xiǎn)、證券業(yè)先后頒布“合規(guī)指引”，我國(guó)金融機(jī)構(gòu)全面進(jìn)入了合規(guī)管理時(shí)代。之后，合規(guī)開始逐漸向其他領(lǐng)域拓展。2016年，國(guó)資委正式啟動(dòng)央企合規(guī)管理體系建設(shè)試點(diǎn)，2018年頒布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》。同年，《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》印發(fā)。至此，我國(guó)正式進(jìn)入了“大合規(guī)”時(shí)代。

伴隨著這一歷史進(jìn)程，合規(guī)業(yè)務(wù)作為新興的“舶來品”，逐步在我國(guó)本土扎根，成為律所業(yè)務(wù)新藍(lán)海，諸多律所紛紛組建合規(guī)部門，投入到了企業(yè)合規(guī)服務(wù)的浪潮中。

不過，整體來看，中國(guó)企業(yè)的合規(guī)建設(shè)才剛剛開始。在立法上，目前只建立了國(guó)有企業(yè)、金融保險(xiǎn)領(lǐng)域企業(yè)、上市公司的企業(yè)合規(guī)，有關(guān)于民營(yíng)企業(yè)的合規(guī)立法仍處于空白狀態(tài)。而從涉及民營(yíng)企業(yè)合規(guī)管理的指引性規(guī)范文件來看，其內(nèi)容也大都比較宏觀、抽象，缺乏具體的實(shí)操指引，難以落地執(zhí)行。與此同時(shí)，對(duì)大部分民營(yíng)企業(yè)而言，系統(tǒng)化的合規(guī)建設(shè)并沒有成為其商業(yè)布局的重點(diǎn)。平時(shí)對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)不設(shè)防，管理不規(guī)范，待“東窗事發(fā)”后再尋求救濟(jì)，已成為這些企業(yè)應(yīng)對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)。

其結(jié)果便是：民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)。

有數(shù)據(jù)顯示，2015年、2016年、2017年民營(yíng)企業(yè)犯罪的案件分別是650件、1255件、2016件，呈逐年上升的趨勢(shì)。另外，2020年度我國(guó)共有3063名企業(yè)家涉罪，其中民營(yíng)企業(yè)家約占94%。而企業(yè)一旦遭遇刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，輕則元?dú)獯髠?，重則一蹶不振。

風(fēng)險(xiǎn)無處不在，且不會(huì)自動(dòng)消失，企業(yè)重視刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控已是迫在眉睫。

企業(yè)家涉刑原因

總體來看，造成企業(yè)家涉刑案件高發(fā)是內(nèi)因、外因兩方面因素綜合作用的結(jié)果。

內(nèi)因

企業(yè)家法治觀念淡薄

首先，部分企業(yè)經(jīng)營(yíng)者缺乏現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)理念，法律意識(shí)淡薄。以企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益為例，在部分企業(yè)家看來，公司是自己所創(chuàng)，因此公司資產(chǎn)等同于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，可以隨意支配。殊不知，這是對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的錯(cuò)誤理解，而一旦有了這種認(rèn)知，就很容易使自己掉進(jìn)侵占、挪用公司資金犯罪的“坑”里。

其次，部分企業(yè)家迷信“權(quán)力”和“關(guān)系”能解決一切問題，選擇性地忽視了其中的法律風(fēng)險(xiǎn)。他們經(jīng)常會(huì)為了獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、拓寬市場(chǎng)，或者為了解決企業(yè)遇到的問題而賄賂國(guó)家工作人員以及客戶，進(jìn)而掉入行賄犯罪的“陷阱”。

再者，還有部分企業(yè)家心存僥幸，雖然知道可能涉及違法犯罪，卻依然為了追逐經(jīng)濟(jì)利益而不惜以身犯險(xiǎn)。這在某種意義上，也是法治觀念淡薄的表現(xiàn)。

企業(yè)內(nèi)部未建立現(xiàn)代治理體系，風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制缺失或不健全

這是導(dǎo)致企業(yè)家涉刑的主要原因之一。長(zhǎng)久以來，企業(yè)內(nèi)部權(quán)力過于集中，對(duì)重點(diǎn)部門、重點(diǎn)崗位、重點(diǎn)環(huán)節(jié)的重點(diǎn)人員缺乏有效的監(jiān)督和制約，使得企業(yè)重大決策集體審批等制度流于形式，監(jiān)事會(huì)等對(duì)企業(yè)高管決策的監(jiān)督制約作用未得到切實(shí)發(fā)揮……由此導(dǎo)致了以權(quán)謀私、串通作案等亂象。

（二）外因

1、文化傳統(tǒng)中契約精神的“先天不足”

中國(guó)早在三千年前的《周禮》中，就對(duì)契約有了各種規(guī)定，是世界上契約思想和契約文化產(chǎn)生最早的國(guó)家之一。然而，在中國(guó)漫漫兩千年的封建歷史長(zhǎng)河中，“重農(nóng)抑商”政策總是與歷史相伴相隨，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)一直占據(jù)著封建經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位。而現(xiàn)代契約精神源于自愿交易，存在于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)。因此，“重農(nóng)抑商”的思想，一定程度上導(dǎo)致了規(guī)則意識(shí)和契約精神在中國(guó)沒有能夠真正地盛行起來。

這種“先天不足”是中國(guó)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，一些企業(yè)家欠缺良好的規(guī)則意識(shí)和契約精神的深層文化原因。

2、政府和市場(chǎng)的關(guān)系沒有完全理順

與新形勢(shì)、新要求相比，我國(guó)市場(chǎng)體系還不健全、市場(chǎng)發(fā)育還不充分、政府和市場(chǎng)的關(guān)系沒有完全理順。而一旦政府某些工作人員濫用管理權(quán)，在缺乏約束的條件下，就會(huì)給“權(quán)力尋租”創(chuàng)造空間?，F(xiàn)實(shí)中，這成為孕育企業(yè)家犯罪的重要“溫床”。

3、營(yíng)商環(huán)境有待改善

過去，我們的營(yíng)商環(huán)境不算太好，成為了誘發(fā)犯罪的重要誘因。其中，民營(yíng)企業(yè)獲取社會(huì)資源和社會(huì)機(jī)會(huì)的渠道不暢通，稅費(fèi)負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致了諸多壓力型犯罪的出現(xiàn)。

統(tǒng)計(jì)顯示，近年中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)家觸犯最多的罪名是非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、合同詐騙罪、行賄罪等，多集中在企業(yè)融資領(lǐng)域。事實(shí)上，大多數(shù)企業(yè)家犯罪都是為了緩解自身的經(jīng)營(yíng)困難迫而不得已而為之。

可喜的是，這些年為了緩解企業(yè)“融資難、融資貴”問題，政府也做了大量的工作。

4、立法和司法自身的不足

我國(guó)的刑事立法、經(jīng)濟(jì)立法具有一定的滯后性，存在漏洞，同時(shí)也存在“刑法先行”的傾向。比如，在投融資領(lǐng)域，對(duì)于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)罪前提，即對(duì)非法的界定，長(zhǎng)期缺乏明確的法律依據(jù)。部分刑事犯罪與行政違法之間的界限模糊，使得民營(yíng)企業(yè)的一般行政違法行為常被當(dāng)作刑事犯罪來追究，一定程度上使刑事犯罪被擴(kuò)大化了。這種現(xiàn)象在涉及企業(yè)管理的法定犯中表現(xiàn)尤為突出。

三、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控

企業(yè)合規(guī)具有私法自治、行政監(jiān)管、刑事制裁等多重屬性。企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防控也必須同時(shí)從內(nèi)外因入手，多管齊下。

完善的公司治理

針對(duì)企業(yè)家涉刑的內(nèi)因，首先應(yīng)當(dāng)著手強(qiáng)化企業(yè)家的法律意識(shí)，建立盡可能完善的公司治理體系。

建立合規(guī)管理體系需要花費(fèi)一定的成本，還可能因變革觸動(dòng)部分人的利益而招致企業(yè)內(nèi)部人員的抵觸，甚至造成企業(yè)效益的下滑，這是導(dǎo)致部分企業(yè)缺乏動(dòng)力去構(gòu)建自身合規(guī)管理體系的重要原因。而在當(dāng)前“大合規(guī)”時(shí)代背景下，如果不能充分認(rèn)識(shí)到企業(yè)開展合規(guī)管理的必要性，也很容易致使企業(yè)的合規(guī)管理流于形式，導(dǎo)致資源的浪費(fèi)。

最大的捷徑，是不走捷徑。

對(duì)于這部分企業(yè)家，應(yīng)當(dāng)讓其切實(shí)地認(rèn)識(shí)到合規(guī)管理的必要性。首先，合規(guī)體系可以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，避免損失。近年，因?yàn)檫`規(guī)給企業(yè)帶來重大損失的案例不勝枚舉，引發(fā)本輪合規(guī)大潮的中興通訊案就是最好的例證。其次，合規(guī)體系的建立可以提升企業(yè)形象，增加商業(yè)機(jī)會(huì)。很顯然，一家在成熟合規(guī)體系管理下穩(wěn)步向前發(fā)展的企業(yè)更容易得到市場(chǎng)和消費(fèi)者的認(rèn)同。第三，可以免責(zé)。比如，當(dāng)員工因?yàn)椴缓弦?guī)的行為引發(fā)了風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，企業(yè)如果建立了合規(guī)管理體系，就可能避免受到牽連。

企業(yè)家應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沒有合規(guī)先行，企業(yè)就如同建立在沙丘之上，風(fēng)險(xiǎn)一至，隨時(shí)都可能陷入絕境，甚至轟然倒塌。

由專業(yè)的人，做專業(yè)的事。在構(gòu)建合規(guī)管理體系，完善公司治理這一工作中，應(yīng)當(dāng)充分重視和發(fā)揮專業(yè)律師的作用。

在傳統(tǒng)刑辯業(yè)務(wù)中，律師往往介入較晚，因此作為空間受限。而在刑事合規(guī)業(yè)務(wù)中，律師可以伴隨企業(yè)的整個(gè)發(fā)展歷程，所以，除了在日常經(jīng)營(yíng)管理中律師可以指導(dǎo)企業(yè)建立完備的合規(guī)計(jì)劃，在企業(yè)面臨危機(jī)時(shí)還可以參與處理，通過與行政、司法機(jī)關(guān)積極洽談等方式，防止刑事追訴程序的啟動(dòng)，以及指導(dǎo)完善合規(guī)制度，爭(zhēng)取寬大處理。

合規(guī)體系頂層設(shè)計(jì)

合規(guī)和內(nèi)控是公司戰(zhàn)略的基石。

基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖！

企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立完備的合規(guī)體系，形式上有完整的治理結(jié)構(gòu)，比如股東大會(huì)、董事會(huì)、總經(jīng)理等，公司章程對(duì)相應(yīng)部門職責(zé)也有明確的規(guī)定。

在各專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃層面，應(yīng)形成框架性合規(guī)章程、合規(guī)政策、員工行為準(zhǔn)則與以合規(guī)管理委員會(huì)、首席合規(guī)官、合規(guī)部及子、分公司合規(guī)團(tuán)隊(duì)為結(jié)構(gòu)的組織管理體系，并保證其落地執(zhí)行。

這能很好地起到“風(fēng)險(xiǎn)隔離”的作用。

企業(yè)家的風(fēng)險(xiǎn)隔離。在此合規(guī)體系下，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)側(cè)重決策，盡可能放手具體的運(yùn)營(yíng)工作，改變之前的家長(zhǎng)式管理風(fēng)格，通過建立現(xiàn)代公司治理體系來管理公司，各部門及其負(fù)責(zé)人各司其職、各盡其責(zé)。這雖然有可能會(huì)使運(yùn)轉(zhuǎn)效率降低，但風(fēng)險(xiǎn)卻也變得相對(duì)可控，無疑是對(duì)企業(yè)家最好的保護(hù)。

上下級(jí)與各部門之間的隔離。企業(yè)一旦被卷入刑事調(diào)查或行政調(diào)查，最被動(dòng)的情況是：高層、中層、基層全部牽涉其中，被“一鍋端”。然而，如果公司建立了完備的合規(guī)體系，并嚴(yán)格按照公司章程和部門職責(zé)運(yùn)轉(zhuǎn)，那么，涉事后可能的結(jié)果就是：子公司的行為屬于子公司決策，出現(xiàn)問題，由子公司負(fù)責(zé)，不能往上追究集團(tuán)公司的責(zé)任；銷售出了問題，就僅由銷售部門負(fù)責(zé)——調(diào)查波及范圍將得到有效控制。

創(chuàng)新業(yè)務(wù)與主營(yíng)業(yè)務(wù)隔離。創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展永恒的主題，但創(chuàng)新的過程總是伴隨著諸多的不確定性，潛藏著各種風(fēng)險(xiǎn)。為了盡可能地控制這類風(fēng)險(xiǎn)，有成熟主營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)，可以專門設(shè)立獨(dú)立的子公司來從事開拓性的新業(yè)務(wù)，將創(chuàng)新業(yè)務(wù)與主營(yíng)業(yè)務(wù)“隔離”，這樣就能避免創(chuàng)新業(yè)務(wù)的動(dòng)蕩波及主營(yíng)業(yè)務(wù)。需要注意的是，母公司與子公司之間在公司法上的區(qū)分，能夠自然地隔離民事賠償風(fēng)險(xiǎn)，但不能當(dāng)然地隔離刑事風(fēng)險(xiǎn)。

公司與個(gè)人隔離。公司應(yīng)當(dāng)通過明確的制度和處罰措施，表明公司禁止違法違規(guī)行為。這樣一來，即使有員工做錯(cuò)事，老板和公司也可能不必再背黑鍋。企業(yè)的這種態(tài)度在訴訟中，可以成為其沒有犯罪故意的抗辯理由。同樣能起到風(fēng)險(xiǎn)隔離的作用。

這方面，中興案和雀巢案，曾給國(guó)人上了非常生動(dòng)的一課。

2016年，中興通訊因違反美國(guó)出口管制制度被處以8億余美元的罰款；2018年，因虛假陳述再次被處以14億美元的罰款，同時(shí)，還被要求聘請(qǐng)美國(guó)商務(wù)部挑選的合規(guī)團(tuán)隊(duì)對(duì)企業(yè)進(jìn)行為期10年的監(jiān)督。

該案成為了中國(guó)企業(yè)合規(guī)管理的里程碑式事件。

2010年，聯(lián)合國(guó)通過了新一輪對(duì)伊朗的制裁。在知曉美國(guó)對(duì)伊朗實(shí)施長(zhǎng)期制裁的情況下，中興通訊仍將內(nèi)含美國(guó)制造的受限類配件和軟件產(chǎn)品出口到伊朗。期間，為規(guī)避美方監(jiān)管，中興采取了“半隔斷”的應(yīng)對(duì)策略，即先把敏感產(chǎn)品賣給合作企業(yè)，再由合作企業(yè)將產(chǎn)品出口到伊朗。

據(jù)中興內(nèi)部文件披露，早在2009年中興通訊法務(wù)部就已經(jīng)預(yù)知了風(fēng)險(xiǎn)，提醒過公司可能因伊朗項(xiàng)目被美國(guó)列入黑名單，這將造成公司與美國(guó)之間的供應(yīng)鏈斷裂。2011年，他們還向領(lǐng)導(dǎo)層提交了《關(guān)于全面整頓和規(guī)范公司出口管制相關(guān)業(yè)務(wù)的報(bào)告》，隨后又應(yīng)公司領(lǐng)導(dǎo)層要求制定了《進(jìn)出口管制風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案》?？上?，這兩個(gè)文件都未能得到有效落實(shí)。

后來，這兩份文件還落到美國(guó)政府手中，成為了中興有意規(guī)避美國(guó)出口管制政策的證據(jù)。

"中興事件"揭示了一個(gè)問題：中興通訊設(shè)立了自己的合規(guī)部門，但其合規(guī)管理體系存在重大缺陷。該公司的合規(guī)管理部門沒有向董事會(huì)直線報(bào)告的渠道，而CEO或者銷售部門擁有決策權(quán)，可以輕易突破合規(guī)管控。這是導(dǎo)致此次事件的重要內(nèi)因。

它的警示意義在于，提醒中國(guó)企業(yè)：如果合規(guī)部門沒有獨(dú)立的架構(gòu)和匯報(bào)，風(fēng)險(xiǎn)將無法傳達(dá)給公司高層領(lǐng)導(dǎo)，導(dǎo)致合規(guī)管理形同虛設(shè)。

這一事件后來成為了中興通訊重塑合規(guī)管理體系的重要契機(jī)。目前，該公司已建立起較為完備的四項(xiàng)專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃。

與之形成對(duì)照的是雀巢（中國(guó)）通過合規(guī)制度的建設(shè)，成功阻卻了刑事責(zé)任的案例。數(shù)年前，雀巢（中國(guó)）蘭州分公司員工為搶占市場(chǎng)份額，向當(dāng)?shù)蒯t(yī)院購(gòu)買公民個(gè)人信息。一審法院認(rèn)定，該做法構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。被告人不服，認(rèn)為他們這么做屬于公司行為，并以此為由提起上訴。不過，雀巢（中國(guó)）隨即提供了公司政策、員工行為規(guī)范、員工培訓(xùn)記錄等證據(jù)，證實(shí)公司已明令禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為。故此，二審法院認(rèn)定，各上訴人的行為系違反公司管理規(guī)定、為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施的個(gè)人行為。最終，雀巢（中國(guó)）得以成功阻卻單位犯罪的刑事責(zé)任。

由此可見，有效的企業(yè)合規(guī)體系作為切割企業(yè)與員工犯罪活動(dòng)之間關(guān)系的工具，在實(shí)踐中具有顯著的責(zé)任切割功能。

合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防控

企業(yè)家在度過了企業(yè)的原始積累階段之后，最好是建立企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，提前識(shí)別與防控風(fēng)險(xiǎn)。而一旦危險(xiǎn)來臨，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)救援，通過合規(guī)爭(zhēng)取寬大處理。

（1）涉案前構(gòu)筑“防火墻”

一是開展“定期體檢”。即在企業(yè)未受到任何刑事指控之前，聘請(qǐng)專業(yè)律師對(duì)企業(yè)及企業(yè)高管展開法律風(fēng)險(xiǎn)診斷調(diào)查，依法提前化解可能的刑事風(fēng)險(xiǎn)，并提出應(yīng)對(duì)刑事調(diào)查的具體方案。

二是“專項(xiàng)檢查”。即在企業(yè)或企業(yè)家已經(jīng)面臨刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，請(qǐng)律師為公司做特定的刑事合規(guī)檢查，制定應(yīng)對(duì)方案，有針對(duì)性地防范或避免法律風(fēng)險(xiǎn)的到來。或者是當(dāng)企業(yè)面臨重大事項(xiàng)決策時(shí)，聘請(qǐng)律師進(jìn)行刑事合規(guī)審查。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，建立企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，對(duì)企業(yè)展開持續(xù)的合規(guī)監(jiān)督，必須對(duì)合規(guī)部門進(jìn)行賦權(quán)。實(shí)踐中，很多國(guó)企都設(shè)立了較完整的合規(guī)體系，但是，由于領(lǐng)導(dǎo)“一言堂”，常使內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制缺位，或者名存實(shí)亡，由此，導(dǎo)致了刑事風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。因此，必須從制度上樹立合規(guī)的權(quán)威性，比如，賦予合規(guī)部門一票否決權(quán)等權(quán)限。這樣，才能構(gòu)筑起真正的“防火墻”。

（2）涉案后爭(zhēng)取寬大處理

當(dāng)企業(yè)即將面臨行政處罰或刑事追責(zé)的重大危機(jī)，此時(shí)有序開展“危時(shí)合規(guī)”工作是爭(zhēng)取寬大處理的“金籌碼”。

其一，對(duì)于情節(jié)輕微的單位犯罪，若公司能夠在專業(yè)律師的指導(dǎo)下及時(shí)建立企業(yè)合規(guī)制度，或可爭(zhēng)取公安機(jī)關(guān)撤銷案件、檢察機(jī)關(guān)合規(guī)不起訴或暫緩起訴的決定。

以深圳市為例，2020年4月，龍華區(qū)檢察院印發(fā)《關(guān)于對(duì)涉民營(yíng)經(jīng)濟(jì)刑事案件實(shí)行法益修復(fù)考察期的意見（試行）》，明確規(guī)定：“對(duì)移送審查起訴的涉民營(yíng)經(jīng)濟(jì)案件，犯罪嫌疑人有修復(fù)受損法益意愿的，可以根據(jù)懲罰與教育相結(jié)合的原則，在法定審查起訴期間內(nèi)設(shè)置法益修復(fù)考察期，原則上對(duì)可不羈押的犯罪嫌疑人適用取保候?qū)彽容p緩強(qiáng)制措施，由犯罪嫌疑人提出合規(guī)方案，對(duì)被侵害的法益進(jìn)行修復(fù)，并視法益修復(fù)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情況作相對(duì)不起訴處理或提出從輕量刑的建議。”

其他省份也已有合規(guī)不起訴的實(shí)例。例如，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)辦烏某等人涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪一案時(shí)，考慮到該公司是一家以合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的科技創(chuàng)新型民營(yíng)企業(yè)，且存在自首等“從寬處理”的情節(jié)，最終對(duì)該公司及烏某等人作出了相對(duì)不起訴處理，同時(shí)向其發(fā)出《檢察建議書》，督促該公司建立并完善刑事合規(guī)制度，引入現(xiàn)代化管理制度。

其二，對(duì)于社會(huì)危害性較重的單位犯罪，若公司建立了企業(yè)合規(guī)制度或表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合規(guī)意愿，亦有可能爭(zhēng)取到法院的無罪或從輕判處。

在司法實(shí)踐中，伴隨合規(guī)激勵(lì)機(jī)制的建立，司法機(jī)關(guān)或?qū)⑵髽I(yè)建立合規(guī)制度作為從輕量刑情節(jié)，給予企業(yè)寬大處理。必要時(shí)，在考慮是否對(duì)高管適用緩刑時(shí)，司法機(jī)關(guān)也可能將企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度建立與否，作為重要的考量情節(jié)。

此時(shí)，律師的作用類似于給企業(yè)“治病”的醫(yī)生。

合規(guī)操作指引制定

要想讓合規(guī)體系真正在企業(yè)落地，離不開合規(guī)操作指引的制定。合規(guī)操作指引，顧名思義就是對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理過程中涉及的所有環(huán)節(jié)、所有流程制定操作規(guī)范。

實(shí)踐中，由于部門工作人員對(duì)自身合規(guī)義務(wù)的不夠明晰而導(dǎo)致“企業(yè)合規(guī)”未能順暢落地的現(xiàn)象非常普遍。例如，業(yè)務(wù)人員在開拓市場(chǎng)的過程中，由于企業(yè)并沒有明確業(yè)務(wù)人員所承擔(dān)的合規(guī)義務(wù)，導(dǎo)致其經(jīng)常是臨近簽約了才把合同交由公司的法務(wù)部門審查，而一旦法務(wù)部門發(fā)現(xiàn)存在風(fēng)險(xiǎn)，審查很可能就無法通過。這也使得業(yè)務(wù)人員對(duì)法務(wù)人員有了很多的抱怨。

事實(shí)上，如果公司制定了合規(guī)操作指引，事先明確了業(yè)務(wù)人員開拓業(yè)務(wù)時(shí)有對(duì)潛在簽約對(duì)象的基本情況進(jìn)行合規(guī)審查的義務(wù)，并明確告知其應(yīng)當(dāng)審查的具體內(nèi)容，那么，這種情況能夠得到改善。

通過制定合規(guī)操作指引，把合規(guī)理念與合規(guī)義務(wù)融入到業(yè)務(wù)開展的各個(gè)環(huán)節(jié)中去，就能夠有效地緩解業(yè)務(wù)與合規(guī)之間的沖突，提高企業(yè)運(yùn)營(yíng)效率。

有效的行政監(jiān)管

中國(guó)企業(yè)家涉刑有外因的影響，故對(duì)企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)的防控還需借力外部環(huán)境的改善，其中，包括建立有效的行政監(jiān)管。它對(duì)于理順政府和市場(chǎng)的關(guān)系，營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，緩解立法和司法上不足的現(xiàn)狀，均具有積極意義。

在我國(guó)，企業(yè)一旦因違法違規(guī)涉案，通常會(huì)面對(duì)兩種調(diào)查，即政府監(jiān)管部門的行政調(diào)查和刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查。

由于行政監(jiān)管部門更了解企業(yè)、行業(yè)和社會(huì)狀況，更容易做出特殊情境下的法益衡量，考慮問題可能更全面，處理問題的方式也可能更科學(xué)，因此，處理企業(yè)涉案問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)使行政監(jiān)管的優(yōu)勢(shì)得到充分發(fā)揮。此外，在行政監(jiān)管過程中，可以引導(dǎo)和督促企業(yè)建立有效的合規(guī)管理體系，一方面，可以在一定程度上減輕企業(yè)或?qū)⒃馐艿降奶幜P；另一方面，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)涉案企業(yè)的監(jiān)管重點(diǎn)從事后打擊向前端治理轉(zhuǎn)移，進(jìn)而從源頭上強(qiáng)化企業(yè)對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)的防控，護(hù)航企業(yè)“行穩(wěn)致遠(yuǎn)”。

在美國(guó)，聯(lián)邦政府部門在行政監(jiān)管過程中，運(yùn)用合規(guī)手段對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)管已是常態(tài)。我們國(guó)家由于國(guó)情原因，企業(yè)合規(guī)建設(shè)才剛剛開始。

目前，我國(guó)在證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)開始推進(jìn)企業(yè)合規(guī)管理制度。2015年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，其中明確指出：企業(yè)可以同中國(guó)證監(jiān)會(huì)達(dá)成行政和解協(xié)議，交納行政和解金，消除違法違規(guī)造成的影響和后果，以終止調(diào)查程序。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)已公布的行政執(zhí)法和解案例，主要有2019年4月的高盛（亞洲）案、2020年1月的上海司度案。兩個(gè)案子都是在涉案企業(yè)及人員與證監(jiān)會(huì)達(dá)成和解協(xié)議，采取必要措施加強(qiáng)內(nèi)控管理后，證監(jiān)會(huì)依據(jù)規(guī)定終止了調(diào)查、審理程序。

從實(shí)踐來看，合規(guī)制度的推進(jìn)，在證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)揮了一定的激勵(lì)作用。

不過，由于行政和解試點(diǎn)實(shí)施方案中沒有引入較為完整的企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制，同時(shí)相應(yīng)的配套機(jī)制還未建立，所以很難從源頭上糾正企業(yè)的違法行為、杜絕風(fēng)險(xiǎn)，無法實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管社會(huì)效益的最大化。

另外，雖然2006年以后，我國(guó)相繼在金融、保險(xiǎn)、證券、醫(yī)藥等行政監(jiān)管領(lǐng)域建立了強(qiáng)制合規(guī)機(jī)制，強(qiáng)制要求企業(yè)建立合規(guī)管理體系。但是，并沒有對(duì)企業(yè)建立合規(guī)體系給予相應(yīng)的激勵(lì)措施，不能有效地調(diào)動(dòng)企業(yè)主動(dòng)合規(guī)的積極性。

同時(shí)，我國(guó)的行政合規(guī)立法，也比較滯后。

2020年，深圳市龍華區(qū)人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于對(duì)涉民營(yíng)經(jīng)濟(jì)刑事案件實(shí)行法益修復(fù)考察期的意見（試行）》；寶安區(qū)人民檢察院、司法局發(fā)布《企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法》；浙江省岱山縣人民檢察院印發(fā)《涉企案件刑事合規(guī)辦理規(guī)程（試行）》；浙江寧波市檢察機(jī)關(guān)建立了《涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度》；遼寧省人民檢察院等十機(jī)關(guān)制定了《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》。不過，這些都是刑法激勵(lì)下的刑事合規(guī)，沒有行政法激勵(lì)下的企業(yè)合規(guī)。

顯然，我國(guó)行政監(jiān)管合規(guī)體系有待進(jìn)一步完善，特別是激勵(lì)機(jī)制亟待完善。

好在近來一些相關(guān)新政出臺(tái)，令人看到了曙光初露。2021年3月，深圳市《寶安區(qū)推動(dòng)企業(yè)合規(guī)建設(shè)，優(yōu)化法治化營(yíng)商環(huán)境工作方案》審議通過，《方案》的內(nèi)容包括：寶安區(qū)今年內(nèi)要帶動(dòng)行政合規(guī)取得突破，明年區(qū)重點(diǎn)企業(yè)合規(guī)建設(shè)基本實(shí)現(xiàn)全覆蓋，刑事合規(guī)、行政合規(guī)工作取得標(biāo)志性成果并要建成全國(guó)企業(yè)合規(guī)建設(shè)示范區(qū)。2021年6月，最高檢等九部門發(fā)布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，首次將行政監(jiān)管部門引入到企業(yè)合規(guī)不起訴的改革試點(diǎn)工作之中。

2020年以來，最高檢先后啟動(dòng)了兩批企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，規(guī)定了合規(guī)不起訴制度。上海、廣東深圳、浙江以及福建晉江等地方檢察院，制定了企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)施細(xì)則。此次企業(yè)合規(guī)改革，主要是試點(diǎn)檢察院對(duì)民營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)人涉經(jīng)營(yíng)類犯罪，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實(shí)刑的提出適用緩刑的量刑建議。同時(shí)，探索督促涉案企業(yè)合規(guī)管理，促進(jìn)“嚴(yán)管”制度化，防范“厚愛”被濫用。

對(duì)于民營(yíng)企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控，這些無疑都是利好消息。

（三）謙抑的刑事處罰

正如前文所述，導(dǎo)致中國(guó)民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)的原因中，除了企業(yè)家自身的因素，還有環(huán)境因素。

因此，中國(guó)民營(yíng)企業(yè)家犯罪，有時(shí)并非純粹是因?yàn)?ldquo;個(gè)人之惡”。

在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，我們可以看到這樣一種現(xiàn)象：大量規(guī)范經(jīng)營(yíng)、提供高品質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)的企業(yè)未能在商場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中勝出，市場(chǎng)陷入了“劣幣驅(qū)逐良幣”的困境。這使得部分企業(yè)家被迫走上了權(quán)力尋租、利益輸送的違法犯罪之路。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以民法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。可正如法學(xué)教授蔣德海在其研究中所指出的，中國(guó)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國(guó)是罕見的。他還因此呼吁“要把企業(yè)家從刑法風(fēng)險(xiǎn)中解放出來。”當(dāng)然，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中不是不能有刑法的介入，而是刑法的介入在立法上必須極為慎重，在司法上必須有嚴(yán)重的后果和確鑿的證據(jù)。畢竟，這些年“辦了一個(gè)案件，垮掉一個(gè)企業(yè)”的“戲碼”在中國(guó)頻頻上演，不得不令人深感痛心。

正如耶林所言，刑罰乃雙刃之劍，用之不當(dāng)，國(guó)家與公民兩受其害。正因?yàn)橹袊?guó)的民營(yíng)企業(yè)家犯罪并非純粹的“個(gè)人之惡”，所以，給予刑事處罰更應(yīng)慎之又慎。凡是用其他法律手段足以抑制某種違法行為時(shí)就不要將其規(guī)定為犯罪，凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為時(shí)就不要規(guī)定較重的制裁方法。

也就是說，必須嚴(yán)格踐行刑法的謙抑性原則。

具體來講，司法機(jī)關(guān)在理解“情節(jié)嚴(yán)重”“重大損失”“其他嚴(yán)重情節(jié)”等客觀處罰條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考察涉嫌犯罪的民營(yíng)企業(yè)的自身因素與社會(huì)環(huán)境因素。在理解、適用刑法的過程中，當(dāng)違法和犯罪界限不明時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的刑法理念，盡可能以“出罪”的思路對(duì)待或者處理相關(guān)案件，不要輕易動(dòng)用刑罰。對(duì)于構(gòu)成犯罪的民營(yíng)企業(yè)，則應(yīng)充分考察其自身因素和社會(huì)環(huán)境因素在犯罪形成中的作用，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，盡可能地使其免予刑事處罰。

我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)轉(zhuǎn)變觀念，將“懲罰”的觀念更新到“規(guī)范”上來。“懲罰”不是目的，“合規(guī)”才是。

嚴(yán)苛的刑罰，只會(huì)扼殺企業(yè)家精神，令市場(chǎng)失去生機(jī)。而在處罰一個(gè)企業(yè)家時(shí)，同時(shí)消滅的可能是一支社會(huì)生產(chǎn)力。

雄關(guān)漫道真如鐵，而今邁步從頭越。在過去幾十年的時(shí)間里，中國(guó)的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)從無到有、從小到大、從弱到強(qiáng)，由中國(guó)走向世界，已成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。然而，從實(shí)踐來看，中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力還存在明顯短板，國(guó)家對(duì)于民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)還存在許多問題，任重道遠(yuǎn)！

對(duì)此，法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界和企業(yè)界都應(yīng)當(dāng)深刻反思，并通力合作，通過合規(guī)體系的建設(shè)，讓中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)這艘巨輪風(fēng)正帆懸，直指星辰大海。

【何慕】

作者簡(jiǎn)介：何慕律師，大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事專業(yè)委員會(huì)副主任、企業(yè)合規(guī)法律服務(wù)中心理事、大成刑辯學(xué)院副院長(zhǎng)、大成杭州辦公室刑事業(yè)務(wù)部主任、浙江省法學(xué)會(huì)金融法學(xué)研究會(huì)理事、杭州市刑民交叉法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)副主任、刑事風(fēng)險(xiǎn)防范專業(yè)委員會(huì)委員。“‘二五三’辯護(hù)法”“刑訴三辯”“庭審五辯”刑事辯護(hù)理念的提出和倡導(dǎo)者，在經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)及企業(yè)刑事合規(guī)方面頗有心得。

免責(zé)聲明：市場(chǎng)有風(fēng)險(xiǎn)，選擇需謹(jǐn)慎！此文僅供參考，不作買賣依據(jù)。

標(biāo)簽： 風(fēng)險(xiǎn) 防控 刑事